1. 범죄의 개념과 분류

  사회생활에서 비난받고 반사회적이고 부도덕한 해위는 무수히 많지만, 그 가운데에서 특히 해로운 행위만을  법률로써 형벌을 가하도록 규정허고 있는 것이 범죄의 개념이다. 형법각칙에 규정된 각종 행위가 대표적인 범죄이다.

  경비업법, 건축법, 도로교통법 등 각종 행정법류를 위반하는 행위도 그에 대하여 형벌이 규정되어 있으면 모두 범죄가 된다. 사회생활에서 가정, 질서, 안전, 재산, 생명보호등을 위한 버팀목에 해당하는 규범에는 도덕, 윤리, 전통, 관습, 법률 등이 있다. 이 규범들 중 법률에는 강제성이 있는바 하지말라, 해서는 안된다는 것 등 법이 금지한 행위를 위반하여 처벌 받는 행위를 범죄라고 정의할 수 있다.

  범죄의 개념은 일상적으로 사용하고 있는 보편적인 용어이면서도 획일적으로 규정하기 곤란한 용어 중의 하나일 것이다. 상식적인 면에서, 범죄행위는 사회질서를 파괴하고 타인에게 육체적 또는 정신적으로 고통을 안겨주고, 타인의 재산 또는 명예에 손상을 입히는 행위라고 볼 수 있다.

  교과서적 분류로 실질적 의미의 범죄와 형식적 의미의 범죄가 있다. 실질적 의미의 범죄는 국가가 사회생활상의 보호 이익 또는 가치를 침해하는 반사회적인 비난 행위를 범죄로 보려는 견해로서 행위자가 정신질환자, 형사 미성년자와 같이 법률상의 책임 무능력자로서 처벌되지 아니하는 경우까지도 그 행위가 반사회성이 인정되는 한 범죄로 처벌 하자는 것이다.

  형식적 의미의 범죄는 반사회성에 해당하는 행위라 하더라도 성문법인 형벌 규정화된 것에 한해서만 형벌을 과하는 것을 의미한다. 이른바, 죄형법정주의가 형식적 의미의 범죄 개념이다. 즉, 사회공동생활에 반하는 행위라 하더라도 성문법으로 규정하지 않으면 범죄가 성립하지 않는다는 것이다.

  따라서 어떤 행위가 실질적으로 반사회적인 위험성이 없다고 하더라도 법률은 행정상의 단속을 목적으로 범죄를 형식적으로 정하는 경우도 있고, 이와 반대로 실질적으로는 위험성이 있고 반사회적 행위라 하더라도 범죄로 되지 않는 경우도 있다.

  예를 들면, 성풍속에 관한 죄로써 간통죄가 있다. 형법 제241조(간통)에 "배우자 있는자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한자도 같다"로 규정하고 있다. 여기서 간통행위가 반회적인 위험성이 크고 반도덕적 행위라 하더라도 형법 제241조를 삭제하면 간통죄가 성리하지 않는 것이다.

  결과적으로 실질적인 반사회적인 많은 행위중에서 어떤 태상을 법률화하여 형식적 의미의 범죄로 할 것인가는 형사정책상의 문제이다.



  2. 범죄의 성립요건

  형법상 범죄가 성립되기 위하여는 구성요건에 해당하는 위법한 행위를 한 자에게 책임이 있어야 한다. 구성요건 해당성, 위법성, 책임성(유책성)을 범죄의 성립요건이라 한다.

  만일 이들 3요소 중 어느 하나라도 결여되면 범죄는 성립하지 않게된다. 구성요건에 해당하고 위법한 행위라 할지라도 책임능력이 없는자의 행위는 범죄가 되지 아니한다.

  예를들면, 형법 제250조(살인죄)에서 "사람을 살해한 자는 사형 무기 또는 5년이상의 징역에 처한다"고 규정하고 있어 사람이 사람을 살해 하지 말라는 것이며, 형사 미성년자(14세 미만자)의 살인죄는 성립하지 않는다는 의미이다. 비록 위법한고 살인행위가 있다라더라도 형사 미성년자는 책임능력이 없기 때문에 범죄에 해당하지 않는다.